Successo OICE: per Anac illegittimo chiedere il PE in offerta negli appalti integrati

L'OICE ha raggiunto un nuovo importante successo in un procedimento di precontenzioso presso l'Anac attivato da una stazione appaltante a difesa di un bando per l'affidamento di un appalto integrato in cui si chiedeva ai concorrenti di presentare già in sede di offerta il progetto esecutivo.

In particolare, con l'allegata delibera Anac n. 506 del 6 novembre 2024, che ha ampiamente condiviso le tesi dell'OICE, è stato dichiarato illegittimo il bando del Comune di Lignano Sabbiadoro per l'affidamento dell'appalto di progettazione ed esecuzione dei lavori di ristrutturazione, riqualificazione e ampliamento di una palestra comunale in cui era previsto che l'offerente presentasse in gara il progetto esecutivo.

In linea con la segnalazione inviata dall'OICE lo scorso 23 settembre, l'Autorità ha ritenuto la lex specialis non conforme alla normativa di settore sia per contrasto con il dato normativo, sia per violazione dei principi del risultato, dell'accesso al mercato e del divieto di gratuità delle prestazioni, sanciti rispettivamente dagli artt. 1, 3 e 8 del D.lgs. n. 36/2023.

Sotto il primo profilo, l'Anac ha infatti condiviso le censure OICE secondo le quali, nell'ambito dell'appalto integrato, la redazione del progetto esecutivo costituisce l'oggetto dell'obbligazione contrattuale, sicché essa non può essere richiesta in sede di gara come parte dell'offerta tecnica.

Ciò si evince dalla lettera dell'art. 44 del Codice, che definisce l'appalto integrato come un contratto misto, avente ad oggetto sia il servizio di progettazione, sia l'esecuzione dei lavori, tanto che al concorrente è richiesto di dimostrare i requisiti di qualificazione relativi ad entrambe le tipologie contrattuali, nonché di indicare distintamente, in sede di offerta economica, il corrispettivo richiesto per la progettazione e per l'esecuzione dei lavori.

Sotto il secondo profilo, l'Autorità ha affermato che la richiesta del progetto esecutivo in offerta si pone in contrasto con i seguenti principi:

• del risultato (art. 1 del D.lgs. 36/2023), da intendersi come l'affidamento e l'esecuzione del contratto con la massima tempestività e secondo il miglior rapporto tra qualità e prezzo, atteso che richiedere il progetto esecutivo in gara comporta una dilatazione non solo dei termini di presentazione delle offerte, al fine di consentire ai concorrenti di redigere i numerosi elaborati, ma anche dei tempi di valutazione delle offerte stesse da parte della commissione di gara;
• dell'accesso al mercato (art. 3 del D.lgs. 36/2023), dal momento che essa, richiedendo numerosi adempimenti ed oneri economici significativi, scoraggia gli operatori economici dalla partecipazione alla gara. Il contrasto con il suddetto principio si pone anche dal punto di vista della proporzionalità, considerato che la stazione appaltante avrebbe potuto conseguire il medesimo risultato - la valutazione delle offerte proposte - mediante soluzioni che avrebbero comportato per i privati minori sacrifici;
• del divieto di opere professionali gratuite (art. 8, comma 2 del D.lgs. 36/2023), traducendosi tale richiesta, per tutti i soggetti diversi dall'aggiudicatario, nell'imposizione di un onere economico (la redazione del progetto esecutivo) non remunerato dalla stazione appaltante.

A ciò l'Autorità ha aggiunto che la giustificazione addotta dal Comune di Lignano Sabbiadoro, consistente nella necessità di valutare in profondità le modifiche al progetto posto a base di gara proposte dai vari concorrenti, non appare condivisibile, posto che l'art. 22, comma 7 dell'allegato I.7 al Codice prevede espressamente che, nell'ipotesi in cui sia indetta una gara per l'affidamento di un appalto integrato sulla base di un PFTE, il progetto esecutivo non può prevedere modifiche significative rispetto al PFTE stesso che, ai sensi dell'art. 21, comma 1 del medesimo allegato, è sviluppato con un maggiore livello di approfondimento.

Il Comune si era inoltre difeso adducendo la sentenza del Consiglio di Stato n. 4226/2022, che è stata tuttavia ritenuta dall'Anac non conferente, avendo essa ad oggetto un caso del tutto diverso in cui non si è entrati nel merito della legittimità della richiesta di produrre in offerta il progetto esecutivo, bensì ci si è limitati a richiamare la suddetta previsione al solo fine di dimostrare la chiarezza degli atti di gara nell'individuare l'oggetto dell'appalto, sicché tale sentenza non autorizzava la richiesta del progetto esecutivo in offerta.

Alla luce di tali argomentazioni, l'Anac ha invitato il Comune di Lignano Sabbiadoro ad annullare la gara in autotutela e a provvedere alla sua riedizione espungendo la richiesta del progetto esecutivo in sede di offerta, avvertendolo che nell'ipotesi in cui intenda non conformarsi al parere, dovrà comunicare all'Autorità detto intento e le relative motivazioni con provvedimento da adottare entro il termine di 15 giorni. (S.S.)